巴別塔:最近友人在討論「台灣地位未定論」，這個問題討論的是，國際法上「台灣」到底屬於誰？

我們得到原作者的同意，把他的分析轉載過來，下面就來看看他的分析吧!

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作者:Pro

台灣在國際法上屬於誰？這個問題要先從國際法上取得領土的事由有哪些開始談。

基本上有:割讓(cession)、無主地先占(occupation)、添附(accretion)、時效取得
(prescrition)加上現在已經非法的兼併(annexation)五種。

在台灣法律地位上比較有關的的是割讓、先占、兼併三個，最多再加一個時效取得。

所謂割讓通常是指一國透過條約或其他方式，基於移轉所有權的意思將領土交給他國；
先占則是針對無主地，先對該地有效管領的國家取得主權；兼併是透過武力取得領土，簡單來說打下來就是你的，但在1927非戰公約簽訂後，兼併再非合法領土取得事由。
時效取得，簡單來說，則是一國對他國所有的領土佔領的夠久而且沒有受到挑戰，那麼
領土就是他的。

有了這個認識後，以下我們就可以依序檢討不同時期台灣的法律地位:

一、馬關條約後到對日戰爭開始前的台灣法律地位

這個時期無論是從割讓或是兼併的角度來看，台灣是日本領土沒有問題。代表中國的清
廷以條約將領土讓渡給日本，而且當時武力取得領土還是合法行為，也沒辦法以日本是
用武力威脅取得領土，主張日本未取得主權。

二、對日抗戰開始後到二次大戰結束前:

第一種看法認為，因為1941年12月9日中華民國宣布廢除所有和日本的條約，台灣因此回
歸中華民國領土。

兩個國家陷入戰爭狀態，不會自動使雙方的條約失效。[見後述補充戰爭與條約效力關係]從法律觀點來說，單方宣布廢除條約，其實多半不會讓條約失效，因此1941年中華民國政府單方宣布廢除馬關條約，要作為中國享有台灣主權的法理似乎比較薄弱。

但是在1952年中日和約第4條卻承認，中華民國與日本國在1941年12月9日(宣戰日)前所締結的條約全部因戰爭結果而無效。

這是透過條約「變更」或是「確認」國際法上的義務無效，可以想像成透過後來的契約，宣布前面一個契約無效的情形。

既然中日兩國同意馬關條約無效，台灣的領土主權當然就回復到1895年屬於中國的情形。剩下的問題是，到底誰能合法代表「中國」？

要注意在國際法上國際法上政府更替不會影響國家的法人格存續，就像一家公司換了董事長，公司還是原本的公司。

基於這個道理，中華民國政府取代了清廷，也繼承了清廷跟日本國之間的馬關條約，因此1952年中日和約所稱的宣戰日前所訂之條約，才會包括馬關條約。但也因此衍伸了中華民國跟中華人民共和國，誰有權代表中國的問題。

這時期還有開羅宣言、波茨坦宣言的公布，不過內容還沒有實施，當然這個階段中不會
影響台灣的法律地位。

三、1945-1952年之間的法律地位：

這段時間可說是爭議的來源，原因就在1949年國民政府一路敗退，誰能合法代表「中國」產生了疑問。

在這個前提上，再來看跟台灣地位有關的幾個文件。
開羅宣言、波茨坦宣言、以及日本降伏文書，這三者的關係是後面的文件引述前面的文件，最後形成日本在法律上必須將台灣交還「中國」的義務。所以日本方面在國際法上，確實有了要將台灣還給「中國」的義務。請注意，是還給「中國」這個國家，而不是還給特定的哪一個「政府」。

不管日本有沒有參與，戰後他透過降伏文書宣布願意接受前述兩宣言，這就構成他國際法上的義務。

接下來的問題是，日本什麼時候交還台灣的？(履行法律上的義務)
1945年10月25日起台灣日軍向中華民國政府投降，隔年1月12日中華民國政府宣布恢復台澎地區居民的國籍。

其中一種看法認為這就是「歸還」台灣了，也就是1945年當時就完成他交還台灣的義務，中國當然取得台灣領土主權。這種方式的法理基礎其實是「割讓」，把台灣重新交給中國政府。

在1949年前，其實也沒什麼人質疑過這個問題。美國國務卿甚至杜魯門總統，在1950年
1月的對外發言上，也表示過中國對台灣的權力跟實質控制地位沒有法律上的問題。

但在1949年後局勢驟變，連帶也使各國的態度發生變化，這就跟第二種見解很有關係。
1950年6月27日，杜魯門改口台灣的未來地位應待太平洋地區秩序恢復，與日本另訂和約時再來處置。這段聲明，也可說是台灣地位未定論的開端。

四、1952年舊金山和約簽訂後：

1952年舊金山和約的簽訂時，中國已經分裂成兩部，究竟是中華民國政府或是中華人民
共和國政府有權代表中國，產生了爭議。因此在和約中擱置了台灣應該歸還予哪一個政府的爭議，由日本放棄其主權。

除了前面所說的兩種看法外，第三種看法認為，戰爭引起的領土變動必須由和約為之，
1945年以降的佔領並不影響領土主權，真正影響的是1952年日本放棄台灣主權，
到這一刻起日本在法律上才算是喪失了台灣的所有權。

但是然後呢？
一種看法認為自此日本放棄對領土的主張，承認中華民國政府的統治，作為降伏文書的
履行方式。這種作法在國際法上也有前例。而後的中日和約雖然沒有寫明領土交給中華
民國政府，但從和約許多條款以台灣屬於中華民國為前提訂定來看，至少也表示日方確
認了放棄主權後，台灣應屬於中華民國。(如和約第10條以及雙方換文)

另一種想法是認為台灣因此變成無主地，由中華民國政府替中國先占，取得領土主權。
或是如英國的Crawford(原誤為勞特派特)所主張，由中華民國政府負責把領土交還給
「中國」，不管誰才是合法代表。

Crawford認為，因戰爭所生的領土移轉，必須要以和約結束戰爭一併調整之。
若完全照文義解釋，日本在舊金山和約放棄了台灣的主權，但當時因台灣島上
已經有國民政府在實質管領，台灣不會變成無主地。接著就必須看1952年時國民政府
能否合法代表中國行使權利？他對此沒有做出評論，只是表示假設1952年國民政府就
失去代表中國的合法權利，那就由國民政府負責肩負將土地交還給中國的義務。

五、1952年後與結論

最後一種看法認為台灣經過中華民國政府長期有效的統治，就算上面本來有什麼權利，
也都因為中華民國時效取得台灣主權而消滅。

之所以有這麼多相衝突的看法出現，主要在於國際法相對還是個年輕的法律領域，許多原則都還在發展；另一個原因則是國際社會欠缺統一的權威，法律的效力如何也就沒這麼好判斷。

但是上述各種從國際法出發的論述，癥結還是回到1952年時誰才是中國的合法代表身上，台灣屬於「中國」，倒是沒有什麼爭論。如果採納1941年說跟1945年已經履行完畢
兩種見解，那就更沒有疑問了。

總結起來，其實這一連串的爭議無非是為了國際局勢的變動而起，
要是1952年國民政府還保有大部分大陸的領土，根本就不會有這些爭議出現。
同樣的，到了今天這些純法律上的論述，在國際政治上恐怕也沒有太大意義了。

台灣地位未定論的主張通常就抓著日本並未明確指出歸還對象，表示目前台灣的主權依然未定。
但是從前後脈絡來看，日本確實負有對中國歸還台灣的法律義務，而且在中日和約中等文件中
也多有以台灣確屬中國作為前提，同時也確認/事後合意使馬關條約自始無效。從上面的各家說法
來看，其實在台灣的主權問題出了台灣就沒有太大爭議，爭執的是到底屬於哪個「政府」。

但是當然，台灣島上的人想要追求兩德/兩韓模式成為並立的兩個國家，或尋求民族自決獨立，還是有可能的。不過這兩個問題在法律上或國際政治上都更為複雜，暫且表過不提。

最後整理一下各種說法跟台灣地位的相關時間:

1895年:馬關條約，台灣割讓給日本，日本取得主權。
1941年12月9日:國民政府宣布廢除所有與日本的條約，
見解1.主張台灣自此恢復中國領土
[基礎:中日和約第4條，日本確認或是同意使馬關條約歸為無效]
[爭議:戰爭引起的領土變動應以和約明訂為之?]

1945年12月25日:在台日軍向國府投降，
見解2.認為此時日本「歸還」了台灣。
[基礎:日本降伏文書，規定波茨坦宣言的履行。]
[爭議:戰爭引起的領土變動應以和約明訂為之?]

1952年舊金山和約:日本擱置台灣歸還給那個政府的爭議，宣布放棄台灣主權。
見解1跟2認為舊金山和約只是確認日本並無主權，不影響台灣的地位
見解3認為此時日本終於履行降伏文書，將領土交還中國；
見解4認為台灣成為無主地，由國民政府先占取得主權；
見解5認為台灣由中華民國政府管領，代為交還給「中國」。
[基礎:舊金山和約]
[爭議:此時產生誰代表中國的爭議，以及戰爭領土變動是否只能以條約
為之]

1952年中日和約:重申日本放棄台灣主權之立場，前述各見解下各有解讀，
見解1跟2認為跟舊金山和約相同，不影響台灣的地位。
見解3認為可表示日本確認台灣在舊金山和約後應該歸還給中華民國，

(增補)1952-現在:經過長時間的統治、主張主權，加上各國明示默示的同意，
最後一種見解認為，不管1952年時的情形如何，中國已經取得台灣的領
土主權
[基礎:時效取得領土、一致的戰後國家實踐等]

[附論:戰爭對國際條約的效力影響]

為了討論方便，我還是按照一般的體例把法律的法效(validity)跟實效
(efficacy)分開。前者指的是抽象的某法律是否還在影響權利義務，後者是指
法律到底還有沒有在執行或是有沒有發揮效用。(有主張區分兩者沒有意義的，不過我
認為在這裡為了討論精確還是分清楚一點比較好)

比如說有些地方還保留著幾百年前的法律，例如「禁止決鬥」之類的。這些法律還是保有法律的地位，但實際上已經幾乎沒有再用了，這種情形下法律是有法效力(validity)，但沒有實效(efficacy)的。或著就像交通號誌放在那，卻老是有人闖紅燈，這時候不是號誌
本身沒有法律上的意義(被抓了還是要罰錢)，只是有人就是不鳥他。

接著把這個觀點放到條約上，一個條約是不是有法律上的效力，跟是否受到遵循兩件事
，我們先把它分開。在這個觀點下，當兩個國家基於同意接受拘束，簽訂條約後，雙方
原則上就不能單方解除條約或是撤回他的同意，這是指「法效性」而言。一國可以宣布
「老子今天就是不屌你」沒問題，但這不會當然讓他在法律上沒有義務。也就是說，如
果拿到國際法院上，法院通常還是會判這個國家敗訴。只是因為國際法欠缺中央政府執
行法律，所以實效性(efficacy)比較弱而已。

(這也是國際法相較國內法不足的地方，在傳統政治領域[例如安全]表現不佳，但在經濟
文化等領域，國際法跟其他國際建制的成果比較多，這在國際關係觀點上有比較多的討
論，我就不在這裡班門弄斧了。至於國際法有沒有用，我的想法是，近代國際法從1648
誕生以來已經比當初要有效得多，未來如何發展，再觀察看看吧。)

回頭討論馬關條約的廢止問題，C大點出了我之前完全忘掉的地方。一個條約原則上不會
因為單方拒絕履行或是宣布廢止就失去法律上的效力。但是當締約方關係有根本的變化時，那就不一定了。這種情形中最典型的就是戰爭。

在19世紀以前，戰爭或是斷絕外交關係，基本上同時也表示著雙方的條約通通作廢。但是到了19世紀後，開始有一些轉變，國家開始區分不同類的條約而有不同的做法:
(現在手上沒資料，靠記憶大略分一下，以下都是條約沒有另外規定的情形)

1.專為了戰爭制定的條約:當然不會失去效力，例如日內瓦公約、聯邦與吉翁的南極條約

2.處分性、確認性條約:這兩種條約通常本意是永久性的，那就不會當然變更。前者像是
割讓土地、後者像是規劃邊界，即使雙方爆發戰爭，通常也不會
影響條約的法律效力。例如馬關條約割讓台灣、亞爾薩斯、洛林
割讓給德國，這類就是處分條約。事後通常要用另一個條約來調
整割讓地的法律地位(拿回母國)。

3.其他政治性條約:通常因為戰爭爆發，根本改變締約的基礎，可能失效。例如C大說的
德蘇互不侵犯條約，當戰爭爆發後條約已經失其意義，就很可能失效
(但就法律上而言德國仍要為了違反條約負責，只要還有人能制裁他)

以上這些分類是19世紀以來比較普遍的情形，但是說真的還沒有形成統一的見解。

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參考資料:

丘宏達，現代國際法，3版，(2012)。
姜皇池，國際公法導論，2版，(2006)。
James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law (8th ed. 2012)
James Crawford, THE CREATION OF STATES IN INTERNATIONAL LAW (2nd ed. 2006).