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問題：甲法官在二審的判決被三審乙法官廢棄發回更審 更一審丙法官作出判決後 當事人再上訴到三審 此時三審法官又是乙 此時按照拘束說看法 乙是否要迴避？

答:

(一)法條:刑事訴訟法第17~26條+大法官釋字第178號

(二)拘束說:學者通說，認為第17條第8款的「前審」包括前次審、前前次審、前前..........前次審，也就是以前或曾經當過這案件的法官均要迴避，故乙要迴避。

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案件經上訴後，被上訴法院發回更審，原審之法官對於被發回案件之審判應否迴避?試說明之。

解析:

刑事訴訟法第17條第8款的「前審」，有以下兩種結論:

1. 審級說:實務採此說，因為大法官釋字第178號解釋:「按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法，以發現實體真實，俾刑罰權得以正確行使為目的，為求裁判之允當，因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定。其第十七條第八款所定：推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，乃因推事已在下級審法院參與裁判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益。從而該款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。惟此不僅以參與當事人所聲明不服之下級審裁判為限，並應包括「前前審」之第一審裁判在內。至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避原因，但為貫徹推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理。」
2. 拘束說:學者通說，認為第17條第8款的「前審」包括前次審、前前次審、前前..........前次審，也就是以前或曾經當過這案件的法官均要迴避。
3. 採拘束說較為合理。
   
    

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