경찰이 서울광장에서 5일 열겠다고 전국농민회총연맹(전농)이 신고한 서울 도심 집회를 금지하자 이를 두고 '위헌적 발상'이라는 비난이 일고 있다.

헌법 제 21조 1항은 '모든 국민은 집회·결사의 자유를 가진다,' 2항은 '집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다'고 규정, 집회의 자유를 보장하고 신고만으로 집회를 할 수 있도록 하고 있다.

대법원 또한 2012년 판결을 통해 "집회신고는 행정관청에 집회에 관한 구체적인 정보를 제공해 공공질서 유지에 협력하도록 하는 것"이라면서 "신고가 집회의 허가를 구하는 신청으로 변질되어서는 안된다"고 밝혔다.

◆"위협발생 가능성만으로 금지 안돼"= 경찰은 집회 및 시위에 관한 법률 5조와 12조를 들어 "12월 5일 2차 민중총궐기 집회를 금지한다"고 전농 측에 통고했다. 5일 있을 집회가 1차 민중총궐기 시위처럼 폭력시위가 될 개연성이 크다는 게 경찰 측 판단이다.

집시법 5조는 '집단 폭행, 협박, 손괴, 방화 등 공공의 안녕질서에 직접적 위협을 끼칠 것이 명백한 집회·시위'를 금지 대상으로 적시하고 있다. 12조는 '관할 경찰서장은 주요도시의 주요도로 집회·시위에 대해 교통소통을 위해 필요하다고 인정되면 이를 금지할 수 있다'고 규정하고 있다.

헌재는 2010년 "집시법 제 5조 1항 2호는 폭행·협박·손괴·방화 등이 집단적으로 이뤄져 그와 같은 위헙이 발생할 것을 요구하고 있으므로 단순히 대규모 인원이 참석하고 교통 혼잡이 유발되며 소음이 발생할 가능성이 있다거나, 참가자 개별이 폭력을 행사할 가능성이 있다는 이유만으로 이 조항으로 집회를 금지할 수 없음이 분명하다"고 밝혔다.

대법원은 2009년 "집회신고의 의미는 옥외집회·시위의 성격과 규모 등을 미리 파악해 적법한 옥회집회와 시위를 보호하기 위한 게 목적"이라고 해 헌법재판소와 같은 입장이다.

해산명령의 경우, 집시법 규정만 보면 금지통고된 집회에 대해서는 가능하나 무제한적인 것은 아니다. 대법원은 전교조 시국선언 사건에서 "타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 분명하게 발생한 경우에만 해산을 명할 수 있고, 이때 내린 해산명령에 불응하는 경우에만 처벌할 수 있다"고 밝혔다. 다른 사건에서 금지통고된 집회에서도 마찬가지로 판단했다.

경찰은 쇠파이프 사용 등 폭력행사 여부와 상관없이 참가자 모두를 불법행위자로 보고 검거·처벌한다는 방침을 세웠다.

◆집회자 처벌은 과잉 형벌 가능성 커 = 처벌에 있어 대법원은 2009년 울산플랜트노조의 삼보일배행진사건에서 "집회는 소음이나 통행의 불편 등이 발생할 수 밖에 없으므로 집회나 시위에 참가하지 않는 일반 국민도 참을 의무가 있다"면서 "사회통념상 용인될 수 있다면 정당행위로 인정, 처벌할 수 없다"고 판단, 집회에 대한 처벌 여부를 엄격히 판단하고 있다.

헌재 또한 2009년 옥외집회를 합헌으로 결정하며 "미신고 집회의 주최자에 대한 형사처벌조항은 (집회의 개최에 대한 처벌이 아닌, 신고를 하지 않은) 행정상 협력의무 위반에 대한 제재"라 밝혔다.

김종대 헌법재판관은 소수의견에서 "미신고 집회 주최자에 대해서는 행정상 제재에 그쳐야지 징역형이 있는 형벌을 부과하는 것은 과잉형벌이므로 헌법에 위배된다"고 해 헌법재판소가 미신고집회까지 보호하는 입장임을 알 수 있다.

그럼에도 경찰은 "금지통고에도 집회를 강행할 경우 주최자는 처벌받고, 해산명령에도 자진 해산하지 않을 경우 참가자 전원이 처벌받게 된다"고 경고하고 있다.

법무부 또한 강경한 입장이다. 지난달 27일 김현웅 법무부 장관은 담화문을 통해 "이른바 복면 시위 금지법이 통과되지 않더라도 자체적으로 양형기준을 높일 계획"이라며 "익명성에 기댄 폭력시위꾼들에 대해서는 원칙적으로 실형이 선고되도록 모든 역량을 투입하겠다"고 말했다.

김 장관의 양형기준 상향방침도 문제가 되고 있다. 양형 기준은 대법원 양형위원회에 의해 결정되며 법무부 장관이 추천한 검사 2명만이 위원회에 포함돼있다. 결국 양형 기준 상향에 대한 결론은 양형위원 13명 전체의 논의가 필요한 것임에도 장관이 일방적으로 양형기준 상향을 언급, 논란이 일고 있다.